| É uma questão muito discutida, polêmica e importante para os empresários, vez que o repasse à previdência social das contribuições recolhidas dos empregados é atitude corriqueira no seu cotidiano. Importante porque o fato do não repasse caracteriza, segundo o Código Penal, crime de apropriação indébita, discutida e polêmica, justamente pelo fato de se tratar de um tipo penal onde muitas vezes a única alternativa a ser tomada pelo empresário é essa.O que se pretende com o presente ensaio é uma abordagem singela sobre a questão, porém não deixando de apontar as possibilidades de defesa, bem como a majoritária opinião dos tribunais e doutrinadores a respeito do assunto.Antes da Lei nº 9.983/00, que além de revogar o artigo 95 da Lei nº 8.212/91 e ser a responsável por tipificar a conduta criminosa no corpo do Código Penal, o entendimento jurisprudencial a respeito do tema limitava-se a considerar crime somente se ficasse provado que o responsável legal da empresa agisse com a intenção de apropriar-se dos valores, ou seja, ficasse comprovado a sua má-fé.Todavia, com a alteração acima referida o artigo 168-A, do Código Penal, ficou assim redigido: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”, consignando pena de reclusão de 2 a 5 anos, e multa. O parágrafo primeiro dispõe que: “Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;”Diante desta alteração, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a ausência de dolo genérico ou específico não mais justifica a defesa do acusado, no sentido de descaracterizar a conduta ilícita, ou seja, entende não ser suficiente a alegação de dificuldade financeira da empresa para o fim de justificar o não repasse das contribuições, pois tal valor sequer lhe pertence, de forma que a obrigação seria o repasse e não o fazendo estaria caracterizado o crime de apropriação indébita.Corroborando o que foi dito, Damásio de Jesus assim leciona: “O crime só é punível a título de dolo, vontade livre e consciente de realizar as condutas incriminadas. As figuras não exigem nenhum fim especial,. e., o crime não requer nenhum elemento subjetivo do tipo ulterior ao dolo”, isto quer dizer que, o dolo deste crime está na intenção de não transferir ao INSS as contribuições recolhidas, sendo impertinente exigir a comprovação do especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social.Porém, em que pese este balizado posicionamento jurisprudencial e doutrinário, o nosso entendimento é que da análise fática do caso específico, bem como de suas particularidades, se restar cabalmente demonstrado a inexigibilidade de conduta diversa do responsável legal da empresa, face dificuldades financeiras extraordinárias, a não intenção de reter as contribuições como forma de fraudar o INSS, ou mesmo erro administrativo ou contábil, não pode ser considerado crime de apropriação indébita, conforme tipificado no artigo 168-A, do Código Penal. (Ernesto Shinjiro Inomata, advogado, pós graduando em direito tributário pelo IBET, membro do escritório Ishitani e Advogados Associados. E-mail:
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